360扣扣保鏢不正當(dāng)競爭案勘測安全軟件的邊界線

　　——兼評騰訊起訴奇虎360“扣扣保鏢”不正當(dāng)競爭一案

　　4月25日下午，騰訊起訴奇虎360不正當(dāng)競爭一案在廣東省高級人民法院公開宣判。法院一審判定奇虎360構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)向騰訊賠償500萬元，并在網(wǎng)站首頁和媒體進行道歉。

　　筆者認(rèn)為，此案件的看點主要包括如下幾個方面：

　　一、使用法律，勘測出了安全軟件的邊界線

　　本案中，對于360開發(fā)并運營專門針對騰訊QQ軟件的“扣扣保鏢”軟件是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，雙方爭議非常巨大。原告騰訊認(rèn)為，“扣扣保鏢”專門針對騰訊QQ軟件開發(fā)，并通過恐嚇性言論誘導(dǎo)用戶安裝，通過預(yù)制功能邏輯來破壞QQ軟件的功能模塊，屬于嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為。而被告360公司則認(rèn)為，被告作為安全工具的開發(fā)和經(jīng)營者責(zé)任重大，有權(quán)對抗和改變原告的行為。

　　面對雙方的巨大爭議，法院必然要針對安全軟件的行為邊界進行分析。以區(qū)分被告開發(fā)運行“扣扣保鏢”軟件的行為是否“越界”。筆者注意到，法院的看法是：

　　“根據(jù)權(quán)力、利益與責(zé)任相符合的基本法律原則，安全軟件的經(jīng)營者必須具有與其權(quán)力和技術(shù)能力相匹配的謹(jǐn)慎責(zé)任。更為特殊的是，由于被告的商業(yè)模式是免費向用戶提供安全軟件，然后通過依靠免費安全軟件搭建的平臺向用戶發(fā)布廣告和提供應(yīng)用軟件和增值服務(wù)，從而實現(xiàn)盈利。在這種兼?zhèn)洳门姓吆徒?jīng)營者雙重角色的前提下，更加應(yīng)該謹(jǐn)慎、理性行事，依照《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定和《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》的相關(guān)行為規(guī)范，以公開、透明的方式公平、公正的判斷其他軟件的性質(zhì)?！?/p>

　　作為長期跟蹤互聯(lián)網(wǎng)法律事務(wù)的一名資深律師，筆者認(rèn)為從法院的角度對安全軟件的行為邊界進行判斷是非常必要的。一方面，部分安全軟件廠商通過高舉免費大旗取得用戶電腦實際控制權(quán)，然后通過類似收取保護費的方式要挾中小軟件廠商與其“合作”，使中小軟件企業(yè)步履維艱；另一方面，用戶卻被這種行為蒙在鼓里，覺得這個免費安全軟件開發(fā)商是在“學(xué)雷鋒”，從而感激涕零！

　　如果允許此種混亂局面長期存在，則中國的軟件企業(yè)將完全落入“挾天子以令諸侯”的安全軟件廠商手中，從而損壞正常的軟件產(chǎn)業(yè)生態(tài)。而改變此局面的重要前提，就是厘清安全軟件的行為邊界。從這個意義上講，廣東省高院的上述論述非常及時和必要。

　　在厘清安全軟件行為邊界后，廣東高院認(rèn)為360已經(jīng)“越線”——“被告一方面在自己的平臺上開展綜合性服務(wù)，投放廣告、提供新聞彈窗服務(wù)及設(shè)置其他產(chǎn)品和應(yīng)用的入口、開展增值服務(wù)；一方面又以保護QQ用戶安全為名，提供工具鼓勵和誘導(dǎo)用戶過濾原告的廣告和資訊服務(wù)、刪除和破壞原告的增值服務(wù)和QQ的其他功能和服務(wù)，違背了誠實信用和平等競爭原則，具有明顯的不正當(dāng)競爭的惡意，是導(dǎo)致“3Q”大戰(zhàn)爆發(fā)的根本原因，被告的上述行為嚴(yán)重?fù)p害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序?！?/p>

　　二、“用戶行為”不是靈丹妙藥

　　在這個案件中，被告主張實施修改QQ軟件，破壞QQ功能的行為者是軟件用戶而不是360公司。言外之意，如果這個行為是侵權(quán)，騰訊應(yīng)該去起訴用戶，而不是起訴360。這個觀點能否成立？

　　分析這個問題時，我們不能不提到“技術(shù)中立”原則。按照“技術(shù)中立”原則，在軟件領(lǐng)域，如果軟件開發(fā)者僅僅是開發(fā)了一個中立的工具，而用戶卻是用它實施了侵權(quán)行為，則該軟件開發(fā)者由于“中立性”而不應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，瀏覽器廠商僅僅提供了一款中立的瀏覽器，用戶通過該瀏覽器發(fā)帖辱罵他人，瀏覽器廠商顯然不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；再例如，電子郵件開發(fā)者提供了中立的電子郵件工具，用戶通過這個電子郵件工具發(fā)出了敲詐信，我們也不能讓電郵軟件開發(fā)者承擔(dān)敲詐勒索的法律責(zé)任……

　　那么，360在開發(fā)和運營扣扣保鏢的過程中，是否具有“中立性”呢？筆者認(rèn)為沒有。理由如下：

　　1.該軟件專門針對原告QQ軟件開發(fā)。雖然360掩耳盜鈴的將軟件名稱命名為“扣扣保鏢”，也仍然無法回避該軟件的明顯的針對性。

　　2.從360開發(fā)該軟件的主觀意圖來看，目的之一是降低原告的市場交易機會。360董事長周鴻祎于2010年11月6日在公開言論中承認(rèn)開發(fā)扣扣保鏢的意圖是沖擊原告的商業(yè)模式，讓原告靠QQ掙不了那么多錢。

　　3.從扣扣保鏢的實際運行情況來看，360預(yù)先在軟件內(nèi)部嵌入“一鍵清理”、“升級安全模塊”等操作提示按鍵，用戶在被告的恐嚇和誘導(dǎo)性語句的指引下，按照被告預(yù)先設(shè)置的邏輯針對QQ軟件進行修改。同時，扣扣保鏢中還預(yù)埋了尚未開啟的阻止QQ進行正常升級和更新、劫持QQ瀏覽器等功能。

　　上述“針對性開發(fā)”+“誘導(dǎo)性提示”+“預(yù)制功能邏輯”這一組合證明被告不僅實施了恐嚇、誘導(dǎo)用戶修改QQ軟件的行為，而且為這種修改提供了實質(zhì)性幫助。類似于電郵軟件開發(fā)者不僅提供了電郵軟件，而且在里面內(nèi)置了一封敲詐信模板，并且?guī)椭脩粼谑占说刂分刑顚懥吮磺迷p者的電子信箱地址。留給用戶進行操作的，僅僅剩下點擊一下“發(fā)送”按鈕。這一情況下，軟件開發(fā)者再主張“技術(shù)中立”，實在是無法得到支持！

　　同時被告違反商業(yè)道德和誠實信用的主觀過錯明顯，構(gòu)成幫助用戶實施侵權(quán)。被告認(rèn)為其只是給QQ用戶提供了技術(shù)中立的修改工具，并不構(gòu)成侵權(quán)的主張不能成立，本院不予支持。

　　三、360擅言“地方保護”

　　筆者注意到360在收到法院判決后立刻公開發(fā)表聲明，指責(zé)法院“存在明顯的地方保護主義傾向”。

　　事實上，縱觀整個3Q大戰(zhàn)，戰(zhàn)場并非只在華南地區(qū)。在最早的一個3Q案件中，北京市朝陽區(qū)人民法院、北京市第二中級人民法院也曾經(jīng)做出360敗訴的判決結(jié)果?？紤]到奇虎360的辦公地點就在北京市朝陽區(qū)，我們可以得到這樣一個結(jié)論：目前無論南方法院還是北方法院都已經(jīng)做出了相對一致的判決。這種情況下，360高喊“地方保護”似乎有點強詞奪理。

　　本案為一審判決，敗訴方仍然可以通過向最高人民法院提出上訴方式尋求救濟。但是，360公開的指責(zé)廣東省高級人民法院“存在明顯的地方保護主義傾向”的做法，明顯超出了法律允許的范圍，可能構(gòu)成藐視司法。這一做法是非常危險的，希望360回到正確的軌道上來。（作者：北京盛峰律師事務(wù)所主任律師 于國富）

來源：中國青年網(wǎng)

　　版權(quán)及免責(zé)聲明：凡本網(wǎng)所屬版權(quán)作品，轉(zhuǎn)載時須獲得授權(quán)并注明來源“中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟信息網(wǎng)”，違者本網(wǎng)將保留追究其相關(guān)法律責(zé)任的權(quán)力。凡轉(zhuǎn)載文章，不代表本網(wǎng)觀點和立場。版權(quán)事宜請聯(lián)系：010-65363056。

延伸閱讀