證據(jù)保全：軟件企業(yè)維權(quán)訴訟中的制勝關(guān)鍵

長期以來，取證難一直都是困擾計算機軟件著作權(quán)人維權(quán)的一個重大難題，而證據(jù)保全則被認(rèn)為是破解這一難題的有力武器。近日，廣受關(guān)注的BSA軟件聯(lián)盟成員公司訴廈門大拇哥動漫公司以下簡稱“大拇哥公司”或“被告”軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案由福建省高級人民法院以下簡稱“福建高院”作出終審判決。福建高院駁回大拇哥公司的上訴請求，維持一審原判。該案被業(yè)界稱為廈門軟件最終用戶侵權(quán)第一案。據(jù)悉，成功運用證據(jù)保全是權(quán)利人在該案中取勝的關(guān)鍵因素。

　　案件簡要回顧

　　被告廈門大拇哥動漫股份有限公司成立于2007年3月，注冊資本為7000萬元，擁有自主產(chǎn)權(quán)的近10000平方米的大拇哥大廈。作為中國民營動漫巨頭、海峽西岸最大的動漫企業(yè)，大拇哥公司是一家集動畫策劃、制作和衍生產(chǎn)品開發(fā)銷售于一體的動漫企業(yè)。多年來，大拇哥公司在廈門國際動漫節(jié)上屢次獲獎，其自主創(chuàng)作的3D動畫片也已成功登陸央視。然而，大拇哥公司卻因侵犯了BSA軟件聯(lián)盟兩家成員公司以下簡稱“權(quán)利人”或“原告”的軟件著作權(quán)而被告上法庭。

　　2011年4月21日，廈門市中級人民法院以下簡稱“廈門中院”根據(jù)原告的申請對大拇哥公司采取了訴前證據(jù)保全措施。法院工作人員在大拇哥公司制作部的118臺計算機上，發(fā)現(xiàn)了大量涉嫌盜版的軟件，包括操作系統(tǒng)Windows XP，辦公軟件Microsoft? Office 2003，視頻處理軟件Adobe? After Effects，二維圖形處理軟件Adobe Photoshop，視頻編輯軟件Adobe Premiere，以及矢量動畫設(shè)計軟件Adobe Flash Professional等。同年5月13日，廈門中院正式受理此案。

　　經(jīng)過長達(dá)1年多的審理，廈門中院于2012年10月30日、11月30日依法判決大拇哥公司立即停止侵權(quán)行為，賠償權(quán)利人經(jīng)濟損失合計人民幣224萬元。大拇哥公司不服一審判決，向福建高院提起上訴。2013年7月17日，福建高院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。據(jù)了解，該案也是軟件聯(lián)盟成員公司在中國動漫行業(yè)維權(quán)的第一案。

　　證據(jù)保全過程

　　在侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案中，由于侵權(quán)證據(jù)具有隱蔽性、易毀性和不穩(wěn)定性等特點，較之普通民事訴訟證據(jù)更加難以取得和容易滅失，權(quán)利人要抓住侵權(quán)人的侵權(quán)事實往往具有相當(dāng)大的難度，許多維權(quán)訴訟最后都因此無疾而終，因而證據(jù)保全顯得尤為重要。

　　研究表明，在我國當(dāng)前的法律體系下，證據(jù)效力比較可靠的證據(jù)保全方式主要是法院證據(jù)保全和公證證據(jù)保全。其中，公證證據(jù)保全具有手續(xù)簡便、取證快速、證明力較高等優(yōu)勢，但其自身的局限性也很明顯，因為公證機關(guān)僅行使的是一種證明權(quán)，公證機關(guān)并非國家司法機關(guān)，并無法定權(quán)力對糾紛當(dāng)事人采取必要的強制措施，往往被取證人推三阻四，設(shè)置各種障礙，難以取得保全取證的最佳效果。而法院在調(diào)取證據(jù)受阻的情況下，可以依法采取強制措施對證據(jù)材料予以保全，這是公證機關(guān)所不具有的職權(quán)。

　　因此，在軟件侵權(quán)案件訴訟實踐中，原告通常會申請法院保全被告的計算機或者存儲設(shè)備，以證明被告復(fù)制了原告的計算機軟件，本案亦不例外。

　　據(jù)本案原告代理律師、上海協(xié)力律師事務(wù)所高級合伙人馬遠(yuǎn)超律師介紹，辦理軟件侵權(quán)案件最大的難點之一在于固定對方的侵權(quán)證據(jù)。侵害軟件著作權(quán)案件的侵權(quán)證據(jù)一般都在侵權(quán)人的經(jīng)營場所內(nèi)，外人很難自行取證或者通過公證員取證，往往依賴于行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程或者法院證據(jù)保全過程中取證。因此，在本案起訴之前，權(quán)利人首先以大拇哥公司未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自復(fù)制、安裝并經(jīng)營性使用了權(quán)利人依法享有著作權(quán)的軟件，因安裝有涉嫌非法計算機軟件的計算機設(shè)備均在大拇哥公司的經(jīng)營場所內(nèi)，權(quán)利人無法自行取得相關(guān)證據(jù)為由，向廈門中院申請對大拇哥公司采取訴前證據(jù)保全措施，請求采用查封、扣押、記錄、拍照、攝像等保全方法，對大拇哥公司經(jīng)營場所內(nèi)計算機中安裝的涉嫌侵權(quán)軟件進行證據(jù)保全。

　　馬遠(yuǎn)超律師向本刊記者表示，為使證據(jù)保全申請能夠獲得法院的批準(zhǔn)，以及讓證據(jù)保全措施取得較為理想的效果，原告事先做了精心細(xì)致的準(zhǔn)備工作。首先，向法官提供了一份《軟件取證操作手冊》，在法院采取證據(jù)保全措施之前，向法官現(xiàn)場演示取證的步驟、方法和重點內(nèi)容，以便法官盡可能熟悉涉案軟件;其次，提交了證明被告構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。法院經(jīng)審查后認(rèn)為，權(quán)利人的申請符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。法院依據(jù)原告申請的范圍裁定了證據(jù)保全范圍，主要涉及侵權(quán)軟件的數(shù)量、名稱、序列號、版權(quán)界面等，這些是證明軟件版權(quán)歸屬、鑒別軟件正版與否、計算軟件價值的關(guān)鍵證據(jù)。

　　廈門中院在對大拇哥公司突擊采取證據(jù)保全行動過程中，發(fā)現(xiàn)該公司制作部擁有118臺計算機，基本均處于員工開機正常使用狀態(tài)，另據(jù)大拇哥工作人員自述，公司整個大樓共有計算機500臺以上。法官隨機抽查了部分計算機中安裝的軟件，發(fā)現(xiàn)了涉嫌侵權(quán)的軟件，對該公司制作了保全筆錄并拍照取證。針對這些軟件，該公司無法提供任何獲得合法授權(quán)的證據(jù)。

　　“本案訴前證據(jù)保全中固定的大量侵權(quán)證據(jù)，成為權(quán)利人正式提起訴訟的強有力證據(jù)。”馬遠(yuǎn)超說。

　　馬遠(yuǎn)超同時提醒，因為計算機軟件容易被刪除、卸載，如果不及時采取證據(jù)保全措施，在訴訟中很難再次固定侵權(quán)證據(jù)。在具體實施證據(jù)保全的過程中，也要防止被告臨時刪除、卸載侵權(quán)軟件，這就要求法官能在第一時間到達(dá)侵權(quán)軟件所在地，并防止計算機操作人員在法官眼皮底下刪除、卸載軟件。

　　證據(jù)保全依據(jù)及現(xiàn)狀

　　本刊記者就證據(jù)保全制度的法律依據(jù)問題請教了相關(guān)法院的知識產(chǎn)權(quán)法官。據(jù)該法官介紹，就計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件而言，權(quán)利人向法院申請采取證據(jù)保全措施可具體適用的相關(guān)法律依據(jù)包括：《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十三、二十四條、《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十一條和《計算機軟件保護條例》第二十七條等等。

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條對于證據(jù)保全制度作出了原則性規(guī)定，即“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！币虼耍扇∽C據(jù)保全措施的前提條件是需要保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。

　　最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十三條規(guī)定：當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》第74條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

　　最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定：

　　《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十一條規(guī)定：為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。

　　《計算機軟件保護條例》第二十七條規(guī)定：為了制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權(quán)人可以依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十一條的規(guī)定，在提起訴訟前向人民法院申請保全證據(jù)。

　　據(jù)了解，目前國內(nèi)各地法院對于證據(jù)保全措施采取的態(tài)度和做法有所不同。從受理態(tài)度而言，有的法院明確不受理軟件侵權(quán)案件的訴前證據(jù)保全，有的法院設(shè)置了很高的門檻，有的法院設(shè)置了相對合理的門檻。從執(zhí)行證據(jù)保全措施而言，有的法院由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)，有的法院由知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)，有的由執(zhí)行庭和知識產(chǎn)權(quán)庭互相配合。有的法院敢于嘗試新類型案件，有的法院擔(dān)心當(dāng)?shù)仄髽I(yè)遭受國外軟件公司索賠，有的法院手頭案件數(shù)量太多，都是造成這些差異的原因。

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