再過兩個多月，備戰(zhàn)2020年考研的學(xué)生就要上“戰(zhàn)場”了。近年來，乘著“全面推進(jìn)依法治國”的東風(fēng)，越來越多的學(xué)生有志于法律的學(xué)習(xí)，在龐大的考研大軍中，如何從中選拔出適合從事法律職業(yè)的人才，變得越來越舉足輕重。經(jīng)過二十多年的探索，全國法碩聯(lián)考已形成了一套較為成熟完備的模式，不僅所考的科目已經(jīng)固定，就連題型也已逐步格式化、定型化。
筆者對法碩聯(lián)考的考題有過關(guān)注，并注意到其中一些“不變”中的“變化”。這一變化雖然是悄然發(fā)生的，但卻可能是一項考試在人才選拔標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定方面的轉(zhuǎn)折信號，那就是作為一名法碩的考生，不僅要會背書，還要具備相應(yīng)的分析問題和綜合解答問題的能力，而這正是未來的法律從業(yè)者所必須具備的。
在去年的法碩聯(lián)考中，有這樣一道題目，“《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律分則草案折》載：‘是編修訂大旨折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情。’清末修律處理外來法與本國固有法之間關(guān)系的原則，對于當(dāng)代中國的法律移植有哪些啟示？”這是一道“壓軸題”，以中國法制史的一則材料為切入點，落腳于對法理學(xué)中法律移植的考查，既有考核中國法制史相關(guān)制度之表，亦有考查法理學(xué)中法律移植與法律繼承考點之實，既有利于學(xué)科之間的關(guān)聯(lián)與互通，也有利于對學(xué)生綜合能力的評估，可以說是一道“含金量”比較高的考題。
學(xué)法學(xué)的人都知道，在中國近現(xiàn)代史上，“清末修律”是傳統(tǒng)法律文化終結(jié)與轉(zhuǎn)型的一個重要拐點，自此以后，在立法與司法中以倫理綱常為本位、以“禮法結(jié)合”為特點的中華法系逐步走向解體，而西方近現(xiàn)代的法律概念、制度與學(xué)說則大量引進(jìn)，并得到了廣泛傳播。身處這個變革時代的法律人，曾經(jīng)面臨著平衡本國固有法與西方外來法的兩難困境，還因此而發(fā)生了影響持久且深遠(yuǎn)的“禮法之爭”。這種中西方法文化的沖突，可以舉一個例子來說明。
在中國傳統(tǒng)法律中，“子孫違犯教令”罪是一條彈性很大的條款，只要子孫違背了尊長的命令，就可以構(gòu)成這一罪名，從隋唐以后，各代法律都規(guī)定了這一罪條，對于違反父母、尊長意志的子孫要進(jìn)行懲罰，發(fā)展到清代，清律除了規(guī)定子孫違反教令處以杖刑外，還賦予尊長以“送懲權(quán)”，即對于多次觸犯父母尊長者，尊長可以直接將其呈送官府，要求將其“發(fā)遣”（清代的一種刑罰，即指將罪犯發(fā)配給駐防士兵為奴）。針對這一很有“歷史感”和“民族特色”的法條，禮教派自然認(rèn)為不應(yīng)該廢棄，因為“子孫治罪之權(quán)，全在祖父母、父母，實為教孝之盛軌”。而以沈家本為代表的法理派則不以為然，認(rèn)為“違反教令出乎家庭，此全是教育上事，應(yīng)別設(shè)感化院之類，以宏教育之方。此無關(guān)于刑事，不必規(guī)定于刑律中也。”在法律與道德有明確分野、父母子女尊卑長幼處平等地位的今天，“子孫違犯教令”是否為罪當(dāng)然已無需討論，而在清末大背景下就另當(dāng)別論了。
在這種情況下，即便是銳意改革的法理派也不能不有所妥協(xié)，因為這種“歷世相沿之禮教民情”的“軟法”，其威力實在不可小覷！退一步說，即便真如法理派所愿，“子孫違犯教令”不再入罪，那么現(xiàn)實生活中此種情況的改變依然還會舉步維艱。在法律的演進(jìn)中，我們既不能一味求新，也不能圖快，而是必須采取慎重對待固有法與外來法的態(tài)度，在法律繼承與法律移植中求得恰當(dāng)?shù)钠胶狻６嘘P(guān)這方面的問題，也正是法理學(xué)中的“學(xué)理”之一。從這個意義上看，該考題立足法史的材料，引出法理學(xué)的原理，要求考生將分散的知識點聯(lián)系起來分析，考生的“綜合能力”高下立判。
這個題目的“好”，不僅僅在于它有機(jī)地融合了兩門課程的知識點，更重要的是其所涉的問題，啟發(fā)我們?nèi)ニ伎籍?dāng)下法治發(fā)展中如何對待傳統(tǒng)法律文化的問題。在中國歷史上，先民們曾積累了豐富而獨特的立法經(jīng)驗，創(chuàng)造了與華夏民族生活方式相適應(yīng)的司法智慧，如明德慎罰的法律觀、完善的選官、任官制度、重視民命的慎刑觀、“和為貴”的調(diào)處息訟理念等，這些被稱為具有東方特色的“良法美制”，匯集成了“歷世相沿之禮教民情”，是我們民族之根的一部分，作為法科學(xué)生理應(yīng)對其有深切的了解。但在現(xiàn)實生活中，許多學(xué)生卻以“無用”為由，不愿花時間去了解和學(xué)習(xí)法史。聯(lián)考中這類題目的設(shè)置，正可以發(fā)揮其積極的“指揮棒”的作用，督促學(xué)生不僅要了解歷史上的法制是怎樣的，還要發(fā)掘其所蘊(yùn)含的在“古今之變”背后那些恒定不變的學(xué)理，并為學(xué)理的成立提供法史證據(jù)，在用“法言法語”的思考中，逐步培養(yǎng)學(xué)生的文化自信，同時也培養(yǎng)研究生所應(yīng)具備的研究資質(zhì)，滿足社會對法碩這一應(yīng)用型人才的需求。
一道題目的設(shè)置，或許不應(yīng)該賦予其過高過多的意義，不過其風(fēng)向標(biāo)的價值卻是不容忽視的。學(xué)生在考試后也許會很快忘記這道題，但其引領(lǐng)的分析綜合能力的訓(xùn)練和思考的風(fēng)尚，卻有可能帶來學(xué)生學(xué)風(fēng)的改變。這種變化才剛剛開始，結(jié)果如何，我們還不得而知，那就讓我們拭目以待吧。
轉(zhuǎn)自：北京青年報
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