構(gòu)建PPP爭(zhēng)議解決機(jī)制的思考及建議

　　北京大成律師事務(wù)所高級(jí)顧問秦永慧

　　今年7月21日國(guó)務(wù)院法制辦公布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱征求意見稿），明確合作項(xiàng)目的爭(zhēng)議解決途徑：

　　一是協(xié)商解決，協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議；二是可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟；三是因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭(zhēng)議的，協(xié)議雙方可以共同聘請(qǐng)有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見；四是社會(huì)資本方認(rèn)為政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

　　有媒體（法制日?qǐng)?bào)2017-07-23）撰文認(rèn)為，這一規(guī)定如若最終通過，將使此前爭(zhēng)議不斷的PPP項(xiàng)目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂。筆者認(rèn)為，這種判斷可能過于樂觀。事實(shí)上，看似多元化的爭(zhēng)議解決方案缺乏實(shí)效，目前法院的態(tài)度仍不明朗，仲裁機(jī)構(gòu)仍面臨著超裁的司法審查風(fēng)險(xiǎn)，爭(zhēng)議可能無法獲得快速解決。其次，在行政訴訟法及行政訴訟法司法解釋未做進(jìn)一步調(diào)整的情況下，條例通過可能會(huì)出現(xiàn)新的法律沖突。

　　筆者認(rèn)為，有必要繼續(xù)對(duì)PPP爭(zhēng)議解決機(jī)制的機(jī)理進(jìn)行研究分析，并及時(shí)予以完善。

　　一、目前PPP爭(zhēng)議解決的討論和政策制定存在的問題

　　PPP爭(zhēng)議解決途徑產(chǎn)生爭(zhēng)論產(chǎn)生于PPP合同的法律屬性的定性。目前，就PPP協(xié)議在法律性質(zhì)上是屬于民事協(xié)議、行政協(xié)議或者兼具兩種協(xié)議的部分特點(diǎn)，目前尚未形成共識(shí)。對(duì)涉PPP協(xié)議糾紛的爭(zhēng)端解決模式選擇，同樣存在適用民事訴訟、仲裁、行政訴訟或多元化解決的爭(zhēng)論。筆者總結(jié)，目前PPP爭(zhēng)議解決途徑存在以下問題：

　　1、PPP爭(zhēng)議的范圍標(biāo)準(zhǔn)不清

　　目前很多討論對(duì)PPP爭(zhēng)議和涉PPP爭(zhēng)議不作區(qū)分，造成未在一個(gè)平臺(tái)上討論問題，也造成對(duì)PPP爭(zhēng)議途徑的研究和解決對(duì)策有失寬泛。有些對(duì)策或問題研究，是對(duì)所有PPP項(xiàng)目引發(fā)的合同糾紛的研究，無論合同一方主體是否政府。比如江蘇省高級(jí)人民法院民一庭課題組《政府與社會(huì)資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》中，關(guān)于PPP爭(zhēng)議的統(tǒng)計(jì)中包含因PPP引發(fā)的合同糾紛、物權(quán)糾紛、金融糾紛等。事實(shí)上，對(duì)于和PPP項(xiàng)目有關(guān)的其他合同的性質(zhì)和爭(zhēng)議解決途徑并無實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議。PPP爭(zhēng)議解決途徑討論，應(yīng)限定在政府與社會(huì)資本方簽訂的PPP協(xié)議發(fā)生的爭(zhēng)議，即PPP核心協(xié)議的爭(zhēng)議，而非整個(gè)PPP合同群。

　　2、PPP與特許經(jīng)營(yíng)、政府采購(gòu)關(guān)系不明晰,造成爭(zhēng)議解決問題復(fù)雜化。條例征求意見稿所定義的PPP（政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。即PPP包含三種方式。

　　然而按照國(guó)辦發(fā)〔2015〕42號(hào)文發(fā)改委、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式，是指政府采取競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇具有投資、運(yùn)營(yíng)管理能力的社會(huì)資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會(huì)資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)結(jié)果向社會(huì)資本支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，保證社會(huì)資本獲得合理收益。此時(shí)的PPP僅為條例所稱的政府付費(fèi)購(gòu)買社會(huì)服務(wù)的方式。

　　根據(jù)2015年4月25日國(guó)務(wù)院同意的發(fā)改委等六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。此時(shí)的特許經(jīng)營(yíng)系條例所稱的使用者付費(fèi)的PPP模式。因政府提供補(bǔ)助也是以使用者付費(fèi)為前提，政府提供可行性缺口補(bǔ)助，政府提供補(bǔ)助也應(yīng)視為特許經(jīng)營(yíng)的范圍。

　　根據(jù)2015年3月1日起施行的政府采購(gòu)法實(shí)施條例第二條規(guī)定，政府采購(gòu)法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。即條例中的政府付費(fèi)購(gòu)買公共服務(wù)屬于政府采購(gòu)法的范疇。

　　由此，可以得出結(jié)論，條例中的PPP項(xiàng)目包括了特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)兩種模式。因此，在討論P(yáng)PP爭(zhēng)議解決途徑時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)模式分別予以考慮，而非籠統(tǒng)的去講PPP協(xié)議的法律性質(zhì)?；煸谝黄痫@然讓問題復(fù)雜化。

　　3、法律位階差異、關(guān)鍵法律缺位造成PPP爭(zhēng)議解決出現(xiàn)混亂局面?，F(xiàn)有的法律體系對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)沒有實(shí)體的基本法，但有程序的基本法，即行政訴訟法及司法解釋。2014年11月修訂的新《行政訴訟法》第12條規(guī)定，“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”。

　　2015年5月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（“《行訴法解釋》”）第11條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議……（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議……”，第13條規(guī)定，“對(duì)行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院”。

　　我們注意到，國(guó)務(wù)院同意的發(fā)改委等六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》發(fā)布日期是2015年4月25日，與最高法院行政訴訟法的司法解釋幾乎是同一時(shí)間，是否說明對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，即PPP模式之一最高法院意圖納入行政訴訟的范疇。而且，在發(fā)改委牽頭的六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》里，沒有明確規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)可以選擇仲裁或訴訟程序。但從發(fā)改委的相關(guān)部門負(fù)責(zé)人后來的表態(tài)看，并沒有要完全將特許經(jīng)營(yíng)合同納入行政訴訟的意見。

　　此外，雖然行政訴訟法規(guī)定的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，但我國(guó)至今沒有特許經(jīng)營(yíng)的基本法律出臺(tái)，即對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的法律定義和基本特征是缺乏法律規(guī)定。目前特許經(jīng)營(yíng)管理辦法僅為行政規(guī)章。因此，在對(duì)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的理解上，因缺乏基本法律規(guī)定其概念仍然存在不確定性。在行政訴訟法的法律適用上，也就存在不確定性。

　　4、最高法院對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的判例也表明，在行政訴訟法司法解釋的適用上存在較大分歧。

　　最高人民法院（2014）民二終字第12號(hào)案件和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責(zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案，認(rèn)為本案所涉合同以及當(dāng)事人之間訟爭(zhēng)的法律關(guān)系雖然存在一定民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍，當(dāng)事人可依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)定另行提起行政訴訟。原審法院將此作為民事糾紛予以受理并作出實(shí)體判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　另一起是2015年10月28日的河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴被告輝縣市政府合同糾紛案。最高人民法院認(rèn)為，從協(xié)議書（BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議）的目的、職責(zé)、主體等方面看，其具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)該定性為民商事合同，不屬于行訴法及司法解釋中的行政協(xié)議范疇。

　　雖然有人認(rèn)為在這兩個(gè)案件中，最高院最終的處理結(jié)果不同，但審理邏輯在一定程度上具有一致性。但筆者認(rèn)為，作出這種區(qū)分實(shí)在是太難了，讓合同當(dāng)事人作出這種區(qū)分更加不現(xiàn)實(shí)。

　　5、PPP合同爭(zhēng)議選擇仲裁解決方式仍然存在不確定性。不確定性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是仲裁程序有可能因超出仲裁范圍而面臨撤裁和不予執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)；二是仲裁過程中出現(xiàn)的行政行為的問題影響案件進(jìn)一步審理，需要中止等待行政訴訟的結(jié)果，影響效率，也導(dǎo)致審理結(jié)果仲裁庭無法決定。

　　在司法實(shí)踐中，雖然已出現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)PPP項(xiàng)目合同糾紛進(jìn)行裁決的案例，但仲裁爭(zhēng)議解決方式的適用所遇到的障礙性因素并未得以徹底解決，其突出的體現(xiàn)為：

　　(1)即使條例正式頒行，僅為行政法規(guī)，效力等級(jí)與行政訴訟法相比等級(jí)較低。仲裁機(jī)構(gòu)受理PPP項(xiàng)目合同糾紛的仲裁案件缺乏高位階的法律法規(guī)支撐，給仲裁機(jī)構(gòu)能否必然受理上述合同糾紛帶來了極大的不確定性。

　　(2)在仲裁受理PPP項(xiàng)目合同糾紛的過程中，因政府方的違約往往伴隨著相關(guān)具體行政行為的作出，因此仲裁過程中通常會(huì)面對(duì)社會(huì)資本方與政府方可能存在的行政糾紛。這對(duì)于仲裁案件的審理將形成極大的挑戰(zhàn)，甚至稍不注意該案件就會(huì)超出仲裁案件的受案范圍。

　　二、完善PPP爭(zhēng)議解決機(jī)制的建議

　　1、明確界定PPP模式的類型，明確適用民事訴訟和仲裁的類型。

　　基于以上分析，我國(guó)的PPP實(shí)際上包含了使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助三種類型。其中政府付費(fèi)模式，應(yīng)當(dāng)屬于政府采購(gòu)法可規(guī)制的范疇。依據(jù)《政府采購(gòu)法》第四十三條規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由此，基于政府采購(gòu)合同所引起的糾紛，完全可適用民事訴訟和仲裁的解決途徑。

　　對(duì)于使用者付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助兩種模式，社會(huì)資本方是通過政府授權(quán)的運(yùn)營(yíng)行為獲取收入，實(shí)現(xiàn)盈利，屬于特許經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)?？蓛H對(duì)這兩類PPP類型的糾紛解決進(jìn)行特別規(guī)制。

　　2、無論是單一立法還是區(qū)別立法，都應(yīng)明確使用者付費(fèi)模式（包括政府提供補(bǔ)助）的實(shí)質(zhì)，以此確定糾紛解決的途徑。

　　目前世界銀行、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)等國(guó)際組織都贊成單一的立法模式。現(xiàn)階段歐盟PPP立法采取區(qū)別立法模式，也即歐盟制定了專門的特許經(jīng)營(yíng)合同授予法。在PPP與政府采購(gòu)的關(guān)系上，歐盟將政府付費(fèi)型的PPP納入到公共采購(gòu)法下。我國(guó)的PPP立法也在單一立法還是區(qū)別立法上有所搖擺。比如，2016年1月，財(cái)政部對(duì)外發(fā)布了《中華人民共和國(guó)政府和社會(huì)資本合作法》（征求意見稿），隨后，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布了《中國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法(草案征求意見稿)》。但最終國(guó)務(wù)院選擇了有法制辦牽頭、發(fā)改委、財(cái)政部參與的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》。通過條例內(nèi)容判斷，我國(guó)PPP立法應(yīng)該選擇了統(tǒng)一立法的模式。

　　但有一點(diǎn)不能回避，即無論采用哪種立法模式，使用者付費(fèi)模式（包括政府提供補(bǔ)助）的合同性質(zhì)是要明確的。立法的目前的就是對(duì)PPP進(jìn)行“三定”，定主體、定邊界、定規(guī)則。結(jié)合政府已頒行的法律文件，使用者付費(fèi)模式與行政規(guī)章中的特許經(jīng)營(yíng)的概念是基本一致的。那么，此種模式的PPP協(xié)議，即具有特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的性質(zhì)，就應(yīng)該直接面對(duì)行政訴訟法的規(guī)定。

　　3、以社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展為導(dǎo)向，重新考量民事訴訟法和行政訴訟法的關(guān)系，充實(shí)行政合同訴訟的法律理論和實(shí)踐。

　　我國(guó)施行的是民事訴訟和行政訴訟分立的模式，這是法律傳統(tǒng)和立法取向長(zhǎng)期形成的。行政訴訟長(zhǎng)期以來被認(rèn)為是以合法性評(píng)價(jià)為主要功能，缺少對(duì)法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的評(píng)價(jià)。而且一般認(rèn)為行政訴訟在政府所在地進(jìn)行，“民告官”的勝訴率通常很低。但也應(yīng)當(dāng)看到，行政訴訟在舉證責(zé)任分配問題上對(duì)政府方苛以的責(zé)任，實(shí)際上對(duì)原告的利益是一定的保護(hù)。特別是在政府違反規(guī)劃或以某種理由違反合同約定的情況下，原告的舉證責(zé)任大大減輕。此外，關(guān)于行政訴訟管轄的問題，有些地方比如北京，已經(jīng)試行了跨區(qū)域的行政訴訟。

　　從最高人民法院行政庭審判長(zhǎng)梁鳳云的介紹看，中國(guó)行政合同訴訟出現(xiàn)了新的發(fā)展方向。筆者認(rèn)為，有以下幾點(diǎn)值得關(guān)注：一是從行政行為訴訟向行政法律關(guān)系訴訟轉(zhuǎn)變。行政訴訟法修改之前對(duì)于行政合同爭(zhēng)議較多關(guān)注行政合同中行政主體的單方法律行為，修改之后規(guī)定還要對(duì)整個(gè)的行政法律關(guān)系進(jìn)行審查。二是從單向的救濟(jì)訴訟向平等的保護(hù)訴訟轉(zhuǎn)型。現(xiàn)行法律規(guī)定只能由行政相對(duì)人起訴行政機(jī)關(guān)，今后法律同時(shí)保障行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人通過提起行政訴訟獲得救濟(jì)。三是從合法性訴訟向合約性訴訟轉(zhuǎn)型。今后改革方向是既要對(duì)行政合同相關(guān)合法性進(jìn)行審查，也要對(duì)合同履行的合約性進(jìn)行審查。建議最高院在行政訴訟方面針對(duì)當(dāng)前的PPP現(xiàn)狀制定相關(guān)司法解釋，完善行政訴訟制度，適應(yīng)解決PPP爭(zhēng)議的需求。

　　鑒于當(dāng)前PPP已成為國(guó)家一項(xiàng)長(zhǎng)期推行的公共政策和經(jīng)濟(jì)模式，且項(xiàng)目金額巨大、涉及社會(huì)公眾利益，最高人民法院也有必要象設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一樣，組織專門力量、培養(yǎng)專業(yè)人才審理PPP爭(zhēng)議案件。

　　4、建立PPP專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)信息公開，創(chuàng)立爭(zhēng)議解決速裁機(jī)制和調(diào)解機(jī)制。目前我國(guó)缺乏PPP統(tǒng)一的管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)。PPP項(xiàng)目金額大、周期長(zhǎng)、涉及行業(yè)多，涉及社會(huì)公眾利益，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)全部及時(shí)公開?？梢钥紤]建立類似于上市公司監(jiān)管的信息披露、公告、年報(bào)等制度，以及糾紛速裁和調(diào)解機(jī)制，從而防控糾紛發(fā)生，或?qū)⒓m紛解決于萌芽狀態(tài)。

　　轉(zhuǎn)自：北國(guó)網(wǎng)

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