在旅游法治建設(shè)進(jìn)程中，一個始終無法繞開的問題是———導(dǎo)游小費(fèi)制度合法化是否可行？多位接受采訪的業(yè)內(nèi)人士向記者表示，盡管法律規(guī)定“不得向旅游者索取小費(fèi)”，但是在實踐中，“收取”小費(fèi)并不等于“索取”小費(fèi)，而且現(xiàn)有法律并沒有任何條款禁止旅游者給導(dǎo)游小費(fèi)。更重要的信號是，《“十三五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》明確提出，要“推動研究旅行社、導(dǎo)游收取‘傭金’‘小費(fèi)’法律適用問題”。
（圖片來源：互聯(lián)網(wǎng)）
旅游法治建設(shè)是國家法治體系建設(shè)的有機(jī)組成部分，必須要全面推進(jìn)依法興旅、依法治旅，把依法治國、依法執(zhí)政、依法行政的各項要求貫徹落實到旅游業(yè)改革發(fā)展和規(guī)范管理的各個環(huán)節(jié)，以旅游法治建設(shè)的不斷完善促進(jìn)旅游業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。
在旅游法治建設(shè)進(jìn)程中，一個始終無法繞開的問題是———導(dǎo)游小費(fèi)制度合法化是否可行？今年8月27日為意見反饋截止時間的導(dǎo)游管理辦法（征求意見稿）規(guī)定，從事導(dǎo)游執(zhí)業(yè)活動不得有“向旅游者索取小費(fèi)”的行為。自2013年10月1日起施行的旅游法規(guī)定，導(dǎo)游和領(lǐng)隊?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行旅游行程安排，“不得向旅游者索取小費(fèi)”。
多位接受采訪的業(yè)內(nèi)人士向中國商報·旅游導(dǎo)報記者表示，盡管法律規(guī)定“不得向旅游者索取小費(fèi)”，但是在實踐中，“收取”小費(fèi)并不等于“索取”小費(fèi)，而且現(xiàn)有法律并沒有任何條款禁止旅游者給導(dǎo)游小費(fèi)。更重要的信號是，《“十三五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》明確提出，要“推動研究旅行社、導(dǎo)游收取‘傭金’‘小費(fèi)’法律適用問題”。
導(dǎo)游收“小費(fèi)”存在多年“潛規(guī)則”
在江蘇省旅游局主辦的江蘇旅游誠信網(wǎng)上，至今仍保留著這樣一則來自游客的投訴：
“我于2016年8月1日在攜程網(wǎng)報名參加美國西部9天7晚游，同時交付2人團(tuán)費(fèi)9600元。組團(tuán)社是北京市中國旅行社有限公司，旅游日期是2016年11月30日至12月8日。一開始，該公司拒絕提供旅游發(fā)票，拒簽旅游合同。后在相關(guān)部門的干預(yù)下，于2016年11月10日才與本人完成旅游合同的簽署，并在2016年11月25日寄來旅游發(fā)票。在2016年11月30日出發(fā)登機(jī)前，該公司的李某打電話向本人追索“小費(fèi)”，2人共計被討要美金180元。本人認(rèn)為，李某的行為已經(jīng)明顯違反了《中華人民共和國旅游法》第四十一條的有關(guān)規(guī)定。請相關(guān)部門予以查處。”
中國商報·旅游導(dǎo)報記者注意到，旅游法第四十一條第二款規(guī)定，導(dǎo)游和領(lǐng)隊?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行旅游行程安排，不得擅自變更旅游行程或者中止服務(wù)活動，不得向旅游者索取小費(fèi)，不得誘導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫旅游者購物或者參加另行付費(fèi)旅游項目。
顯然，前述游客的投訴是“依法維權(quán)”。根據(jù)旅游法第一百零二條的規(guī)定，導(dǎo)游、領(lǐng)隊向旅游者索取小費(fèi)的，由旅游主管部門責(zé)令退還，
處一千元以上一萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證。
“此前也有明文規(guī)定不允許導(dǎo)游收小費(fèi)，但這種現(xiàn)象由來已久，早已是業(yè)內(nèi)公開的秘密。尤其是在境外旅游的時候，游客為了表示感謝，
給導(dǎo)游小費(fèi)早就成為一種慣例。”某旅行社一名工作人員對中國商報·旅游導(dǎo)報記者坦言。
現(xiàn)行的旅游法是自2013年10月1日起正式施行的，而早在1987年國家旅游局就出臺了關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收受回扣及收取小費(fèi)的規(guī)定。該規(guī)定明確，旅游系統(tǒng)職工在工作中，不得向旅游者索要、收受小費(fèi)，也不得收受旅游者主動付給的小費(fèi)。
此外，自1999年10月1日起施行的導(dǎo)游人員管理條例第十五條規(guī)定，導(dǎo)游人員進(jìn)行導(dǎo)游活動，不得向旅游者兜售物品或者購買旅游者的物品，不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小費(fèi)。
“我們導(dǎo)游是零工資，就靠大家給的‘小費(fèi)’養(yǎng)家糊口。”中國商報·旅游導(dǎo)報記者2003年跟團(tuán)參加國內(nèi)某旅行社組織的歐洲游時，導(dǎo)游在旅游大巴上這樣說，并當(dāng)場向每一名游客收取了“小費(fèi)”。
據(jù)云南省有關(guān)部門的一項統(tǒng)計，截至2014年年底，該省90%以上的導(dǎo)游都沒有基本工資，大部分從業(yè)人員面臨著無底薪、無保險、“仰仗客人消費(fèi)”等尷尬境地。
部分地方曾嘗試讓“小費(fèi)”入法
小費(fèi)制度起源于18世紀(jì)的英國倫敦。當(dāng)時，當(dāng)?shù)鼐频甑牟妥郎贤鶗胖鴮懹?ldquo;To1Insure1Prompt1Service（保證服務(wù)迅速）”字樣的碗，這4個英文單詞的首字母組合在一起就成了tips（小費(fèi)）。顧客落座后，只需將少量零錢投入碗中，就可以得到服務(wù)人員迅速而周到的服務(wù)落座了。后來，小費(fèi)制度作為一種約定俗成的禮儀形式在一些國家流傳開來。
但是，在我國的旅游業(yè)界，小費(fèi)制度只是潛規(guī)則，至今仍未形成約定俗成的制度，遠(yuǎn)未上升到國家立法層面。
此前，我國部分省份曾經(jīng)嘗試通過地方立法的形式讓“小費(fèi)”合法化。但無一例外，都在一片爭議聲中壽終正寢。
比如，2014年8月8日河南省人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會發(fā)布關(guān)于征求《河南省旅游條例（修訂草案）》修改意見的通知，公布了修訂草案，并向社會征求意見。修訂草案第三十八條規(guī)定，“導(dǎo)游、領(lǐng)隊及其他旅游從業(yè)人員不得向旅游者索取小費(fèi)，但旅游者自愿給予小費(fèi)的，可以接受。”當(dāng)年，有旅游專家評價該項規(guī)定具有顛覆性意義。
事實上，河南并不是“第一個吃螃蟹的”。早在2008年，旨在規(guī)范導(dǎo)游職業(yè)行為、提高導(dǎo)游服務(wù)質(zhì)量的《山西省導(dǎo)游人員管理辦法(征求意見稿)》就規(guī)定，導(dǎo)游人員的勞動報酬由基本工資、補(bǔ)貼、績效獎勵及旅游者自愿支付的小費(fèi)等部分組成。但是，該辦法一經(jīng)公布便引來一片爭議，反對的占多數(shù)。
除了個別地方試圖通過立法為“小費(fèi)”正名之外，一些旅行社也在企業(yè)層面積極推行小費(fèi)制。比如，2012年攜程旅行社曾試行國內(nèi)游小費(fèi)制，對國內(nèi)旅游產(chǎn)品明碼標(biāo)價，游客可以對導(dǎo)游支付小費(fèi)進(jìn)行獎勵。直到2013年10月我國旅游法正式實施之后，攜程才暫停了小費(fèi)制項目。在此之前的2005年，重慶一家旅行社明確在報紙上打出了一則廣告稱：春節(jié)期間該社的旅游團(tuán)不會帶游客接觸任何自費(fèi)項目，游客可為導(dǎo)游和司機(jī)的服務(wù)打分，如果對服務(wù)滿意，游客在自愿的前提下，可支付導(dǎo)游5元至10元不等的小費(fèi)。但是，由于當(dāng)時很多人對小費(fèi)制不理解，其在堅持半年之后就名存實亡了。2011年該旅行社第二次于國內(nèi)旅游市場推出自愿小費(fèi)制，不久便因被市場冷落而消失。
導(dǎo)游收“小費(fèi)”可否適用合同法
“仔細(xì)研究一下現(xiàn)行旅游法第四十一條的規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)，‘不得向旅游者索取小費(fèi)’的主體被限定為導(dǎo)游和領(lǐng)隊，并非針對所有旅游從業(yè)人員。”北京某律師事務(wù)所一位不愿具名的律師對中國商報·旅游導(dǎo)報記者分析說。
某旅行社一名工作人員向記者透露，在實際操作中，一些旅行社的做法是，讓那些不擔(dān)任導(dǎo)游和領(lǐng)隊工作的業(yè)務(wù)人員出面，他們會提前主動明確地告知旅游者，要向?qū)в位蝾I(lǐng)隊支付一定數(shù)額的“小費(fèi)”。比如，業(yè)務(wù)人員說，“我們的導(dǎo)游人員會按照規(guī)定為你們游客提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，你們可以自由選擇給導(dǎo)游人員一定數(shù)額的小費(fèi)，以對其優(yōu)質(zhì)服務(wù)表示獎勵。”這個時候，游客往往會表示認(rèn)同或默認(rèn)。在整個旅游行程中，導(dǎo)游和領(lǐng)隊確實不會以明示或者暗示等任何方式向旅游者索要小費(fèi)，他們需要做的僅僅是負(fù)責(zé)收取小費(fèi)（往往是現(xiàn)金）。
前述律師認(rèn)為，“收取”不等于“索取”。目前，并沒有任何法律條款規(guī)定禁止旅游者給予導(dǎo)游人員小費(fèi)。現(xiàn)有法律法規(guī)限制的只是索要小費(fèi)的主體，也就是導(dǎo)游和領(lǐng)隊，而并未禁止小費(fèi)本身。為了對導(dǎo)游人員提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)進(jìn)行獎勵，旅游者主動給予小費(fèi)的行為可以理解為饋贈、贈與，旅游者與旅行社業(yè)務(wù)人員之間達(dá)成的口頭協(xié)議屬于贈與合同，適用于合同法。
浙江省旅游局政策法規(guī)處調(diào)研員、浙江省旅游法研究會副會長黃恢月認(rèn)為，只要法律法規(guī)沒有禁止游客自愿給予導(dǎo)游小費(fèi)行為，也沒有禁止導(dǎo)游收取游客自愿給予的小費(fèi)，游客自愿給予導(dǎo)游小費(fèi)、導(dǎo)游收取小費(fèi)的行為就不違法，不應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，也不應(yīng)當(dāng)受到包括旅游主管部門在內(nèi)的行政部門的干預(yù)。
2015年7月29日，國家旅游局聯(lián)合人力資源社會保障部、中華全國總工會印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)導(dǎo)游勞動權(quán)益保障的指導(dǎo)意見》指出，要“探索建立基于游客自愿支付的對導(dǎo)游優(yōu)質(zhì)服務(wù)的獎勵機(jī)制。”此外，《“十三五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》明確，要適應(yīng)旅游業(yè)發(fā)展要求，修訂完善《中國公民出國旅游管理辦法》、《旅行社條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》等法規(guī)。推動研究旅行社、導(dǎo)游收取“傭金”、“小費(fèi)”法律適用問題。種種跡象表明，針對旅行社、導(dǎo)游收取“小費(fèi)”的行為，有關(guān)部門的態(tài)度已經(jīng)開始發(fā)生變化。
旅游專家魏小安今年4月11日在某場合演講時建議，在宏觀層面上應(yīng)當(dāng)為“小費(fèi)”正名，寫入相關(guān)文件甚至法規(guī)，形成政府提倡、社會鼓勵的保障機(jī)制。
從旅游業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，“小費(fèi)”對導(dǎo)游提高服務(wù)質(zhì)量有一定激勵作用。當(dāng)激勵機(jī)制以“小費(fèi)”等諸多形式出現(xiàn)并被社會普遍認(rèn)同時，一定會倒逼導(dǎo)游提供更加優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。畢竟，最終的投票權(quán)掌握在廣大游客手中。（記者 楊宏生）
轉(zhuǎn)自：中國商報
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